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La Constitución Española de 1978, al enumerar los principios rectores de la política social y económica, menciona, en primer lugar, la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social económica y jurídica de la familia y dentro de ésta, con carácter singular, la de los menores.

»El mandato constitucional impelió al poder legislativo a la promulgación de la normativa necesaria para la protección del menor, siendo la más significativa, de inicio, en este orden la Ley 21/1987 de 11 noviembre, que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción y otras formas de protección de menores.

En ella se contempla el desamparo del menor y la previsión de la tutela otorgada a la entidad pública por ministerio de la ley cuando aquél se encuentre en esa situación.

Con esta Ley tuvo lugar la desjudicialización del sistema jurídico de protección del menor. Más adelante se promulgó la Ley Orgánica 1/1996 del 15 enero, Ley de Protección Jurídica del Menor.

Estas dos leyes son las que vienen a modificar de forma sustancial en el ordenamiento jurídico estatal el régimen de protección del menor de edad.

La mayoría de las Comunidades Autónomas, con inspiración en tal normativa, y al amparo de la competencia concedida por el artículo 148. 20o de la CE , han venido promulgando su propia legislación en esta materia.

Toda esta normativa se ha visto poderosamente influenciada por los textos internacionales que se han ocupado de la protección de los menores, de los que destacan la Declaración Universal de los Derechos del Niño (Nueva York 1959) y la Convención de los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Nueva York, 20 de noviembre de 1989).

En toda la normativa internacional, estatal y autonómica mencionada late el superior interés del menor como criterio determinante para la adopción de cualquier medida que les afecte, sin bien dicho interés superior no aparece definido, precisándose su configuración y concreción en cada caso.

Se configura, pues, como un verdadero concepto jurídico indeterminado, que la doctrina ha venido relacionando bien con el desenvolvimiento libre e integral de la personalidad del menor y la supremacía de todo lo que le beneficie, más allá de las preferencias personales de sus padres, tutores, guardadores o administraciones públicas, en orden a su desarrollo físico, ético y cultural; bien con su salud y su bienestar psíquico y su afectividad, junto a otros aspectos de tipo material; bien, simplemente con la protección de sus derechos fundamentales.

Meritada concreción al caso es la sentada y aplicada por esta Sala, existiendo un cuerpo de doctrina respecto a las decisiones que deben adoptarse en los casos de riesgo para los niños ( sentencia 21 de febrero de 2011, Ro. 1186/2008 ).

Se aprecia, pues, que el interés del menor debe prevalecer sobre cualquier otro interés en juego, pero sin incurrir en calificar el interés de aquél con otros que pudiesen darle apariencia de serlo, como se aprecia en la sentencia del Pleno de la Sala de 31 de julio de 2009 .

Según la observación general no 14 (2013) del Comité de los derechos del niño en al ámbito de las Naciones Unidas, el interés superior del niño tiene tres dimensiones «A) Un derecho sustantivo: el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial que se evalúe y tenga en cuenta al sopesar distintos intereses para tomar una decisión sobre una cuestión debatida, y la garantía de que ese derecho se pondrá en práctica siempre que se tenga que adoptar una decisión que afecte a un niño, a un grupo de niños concreto o genérico o a los niños en general.

El artículo 3, párrafo 1, establece una obligación intrínseca para los Estados, es de aplicación directa (aplicabilidad inmediata) y puede invocarse ante los tribunales. B) Un principio jurídico interpretativo fundamental: si una disposición jurídica admite más de una interpretación, se elegirá la interpretación que satisfaga de manera más efectiva el interés superior del niño…C)

Una norma de procedimiento: siempre que se tenga que tomar una decisión que afecte a un niño en concreto, a un grupo de niños concreto o a los niños en general, el proceso de adopción de decisiones deberá incluir una estimación de las posibles repercusiones (positivas o negativas) de la decisión en el niño o los niños interesados.

La evolución y determinación del interés superior del niño, requieren, garantías procesales”.

Deje, por favor, sus datos y asunto tratar, en el correo electrónico: bufetejuridicosanchon@gmail.com, con carácter previo, a la consulta en despacho profesional.

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GUARDA Y CUSTODIA

“La conflictividad y animadversión, existente entre los progenitores, hace desaconsejable, la custodia compartida, ya que en este sistema es, preciso mantener, conversaciones respetuosas, y fluidas, en beneficio del menor”.

Tribunal Supremo. Sala Primera. Sentencia de 21 de Septiembre de 2016.

“ No se ha acreditado cambio de circunstancias, para modificar, la custodia materna, por la custodia compartida. Los informes psicosociales, recomiendan mantener, la situación actual para no alterar la actual rutina del menor. Las discrepancias, en el ejercicio de la Patria Potestad, no se resuelven, con la Custodia compartida”.

AP Madrid. Seccion 22. Sentencia de 21 de Junio de 2016.

“Se atribuye, a la Madre la facultad de decidir, la escolarización del menor en educación infantil, eligiendo el centro educativo más adecuado a sus intereses. Si el menor acude a una guardería desde que contaba con un año de edad, no se advierte la lógica de que en el tramo educativo posterior, de tres a seis años, abandone esta formación, con niños de su edad y orientada por profesionales, para volver a ser en el ámbito familiar donde radique exclusivamente su formación”.

Patria Potestad. Auto 1-02-2016. AP A Coruña. Seccion 6.

” Debe atribuirse, a la madre, el ejercicio exclusivo de la Patria Potestad, teniendo en cuenta, los hechos que se declaran, probados, en las sentencias penales, que describen los actos de violencia que el Padre ejerció, contra la madre cuando estaba embarazada. Además, ha sido la madre quien desde el nacimiento del niño, se ha ocupado de él, sufragando sus gastos y tomando las decisiones adecuadas, respecto a la vida diaria, educación, salud, formación…”

AP Baleares. Seccion 4. Sentencia de 16-02-2016.

” La guarda y custodia compartida, requiere, que el Padre haya tenido dedicación a los hijos y aptitudes para su cuidado….”

AP Madrid. Seccion 24. Sentencia de 23-02-2016.

” El interés de los hijos es, doble: por una parte, mantener, la convivencia con la Madre- y a esta no se le puede pedir, que renuncie a desarrollar, su vida personal, con su nueva pareja en Badajoz- y por otra que quede garantizado, el mantenimiento de los vínculos, con el Padre, y con la familia extensa, estando la progenitora materna, dispuesta a sufragar, los gastos de desplazamiento de los hijos, para las visitas.

La opción de atribuir, la custodia, al Padre, no es, viable, puesto que implicaría romper, las dinámicas educativas, y de organización vital de los hijos, que han estado vigentes, desde que nacieron hasta ahora”.

AP Barcelona. Seccion 12. Sentencia de 8 de Abril de 2016.

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REALIZACIÓN DEL GASTO SIN CONSENTIMIENTO PREVIO DE CONTRARIO.

Algunos tribunales, han rechazado el pago del gasto extraordinario, razonando que como no había previa conformidad ni se había acudido a la autoridad judicial, para que esta manifestase, la necesidad o no de tal gasto, y el mismo se había decidido de forma unilateral, debía el progenitor que había tomado esa decisión hacer frente a dicho gasto. No se puede “ castigar” de esta manera, al progenitor custodio, pues no se ha cuestionado, ni la necesidad, conveniencia, o naturaleza del gasto, solo se toma en cuenta, para su rechazo, la falta de acuerdo previo. Auto 137/2011, de la AP deValencia, Seccion 10, de 13 de Abril de 2011.

Sentencia 53/2012, de la AP de Barcelona, Seccion 12 de 26 de Enero de 2012. No se requiere, el consentimiento, pero si la comunicación al otro progenitor.

Auto 53/2011, de la AP de San Sebastián, Seccion. 2, de 27 de Mayo de 2011, que señala: Que no constituye, presupuesto necesario para ser considerado gasto extraordinario, que exista acuerdo previo entre los progenitores.

Las resoluciones de medidas paternofiliales, deben contemplar, protocolos de realización de gastos extraordinarios.

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ACTOS DE INVESTIGACIÓN Y ACTOS DE PRUEBA.

Los actos de prueba, requieren, de un requisito objetivo, la contradicción y otro subjetivo, por cuanto la prueba, ha de estar, intervenida, por un órgano judicial.

Los actos de prueba, presuponen, la realización de las afirmaciones de hechos, que constituyen, su objeto, en tanto que Lis actos de investigación, se realizan con anterioridad a la formulación de tales afirmaciones, y su finalidad es, aportar, aquellos elementos necesarios para posibilitar, la realización de las mismas.

Los actos de investigación, los enmarcaremos, en la instrucción y cumplen, la finalidad de preparación del Juicio Oral.

Los actos de prueba, se realizan, en el acto de Juicio Oral y su finalidad es, lograr la convicción judicial, y de servir de fundamento a la Sentencia.

Los actos de investigación introducen, los hechos en el procedimiento y contribuyen, a formar en el juez, el juicio de probabilidad suficiente, para disponer, la imputación y adoptar, las oportunas medidas cautelares. Al dictar Sentencia, se requiere, que el juzgador esté plenamente convencido, de la responsabilidad, convencimiento basado, en actos de prueba.

El alzamiento del secreto del sumario, no significa, la reiteración de todas las diligencias instructoras llevadas a cabo durante dicha fase y que en la fase de juicio oral, podrá la parte proponer, y practicar, con las debidas garantías, cuanta prueba estime necesaria o conveniente, para su derecho de defensa y resulte admitida.

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NECESIDAD DE INVOCAR, NULIDAD DE SENTENCIA DE INSTANCIA, CUANDO SE PIDE REVOCACIÓN DE SENTENCIA ABSOLUTORIA, CON MODIFICACIÓN DE HECHOS PROBADOS.

La anulación de una Sentencia, basada en la estimación de una alegación, de error en la apreciación de la prueba, ha de ser objeto de petición expresa, en virtud de los párrafos segundo y tercero, del Artículo 790. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en general, para todo tipo de recursos, del último párrafo del Artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

No resulta posible, modificar, en segunda instancia, los hechos probados, de una Sentencia absolutoria, no cabe, en virtud de un error, en la valoración de la prueba, condenar, en fase de apelación a quienes previamente, han sido absueltos y solamente procede para estos casos, siempre que se haya solicitado expresamente y concurran, los requisitos de los Artículos, 790 y 792, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, declarar, la nulidad de la Sentencia apelada, con la consiguiente devolución al órgano de procedencia para que se dicte, una nueva resolución.

Si no se ha solicitado la declaración de nulidad, se confirmará, en todos sus términos la Sentencia apelada.

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DEFENSA LETRADA. NO DEBE LIMITARSE A NEGAR LOS HECHOS.

Que la carga de la prueba, corresponda, a la acusación, no significa, que el acusado esté, liberado de toda aportación probatoria.

Aspectos facticos, que el acusado o su defensa, incorporan, al debate contradictorio, incluso por la vía de la declaración o informe, como hecho impeditivo u obstativo de la responsabilidad, que se le pide, habrán de ser probados o acreditados, por la defensa, sin que pueda pretenderse, dicho efecto de conductas, o situaciones cuya causa, se encuentra, en la propia acción u omisión del acusado, y que este, sin especial esfuerzo y sin que suponga admisión de hechos, o una declaración de culpabilidad, está en condiciones de solucionar….

Es decir, la defensa letrada, no debe limitarse a negar, los hechos, sino que tiene que probar, los obstativos de su responsabilidad.

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CAUSA DE OPOSICIÓN: abuso de derecho.

Despachada ejecución, el ejecutado formuló oposición, en la que sostiene, que la hija es, mayor de edad y debe reclamar, ella y que no tiene derecho a alimentos porque trabaja. Asimismo, afirma, que la Ejecutante no puede reclamar, prestación compensatoria, porque sigue disfrutando del uso de la vivienda familiar, y no facilita su venta, produciendo un enriquecimiento injusto.

El Auto recurrido reconoce, legitimación activa a la progenitora materna, y niega que haya prueba sobre la independencia económica de la hija.

No hay enriquecimiento injusto. Cabe ejecutar el pronunciamiento sobre desalojo de la vivienda. Tampoco cabe la compensación. No es, motivo tasado de ejecución y no deriva, del título ejecutivo.

Se desestima la Oposición a la Ejecución.

Si la hija mayor de edad trabaja, concurre, Abuso de Derecho al reclamar, las pensiones de alimentos. Pero no se ha probado para el periodo de tiempo que se reclaman, las pensiones de alimentos, tampoco se ha pedido prueba sobre los medios de vida de la hija.

La peor fortuna del obligado al pago, no implica, causa opinable a la ejecución.

Tampoco cabe, compensación de deudas, con la aplicación por parte del banco, de un saldo al pago de deuda hipotecaria, porque no llevo a cabo la Ejecutante tal disposición, Dino la Entidad Bancaria y era, para deuda de distinta naturaleza.

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