El secreto de las comunicaciones de la persona investigada.

La inviolabilidad del secreto de las comunicaciones, constituye un derecho fundamental, reconocido y amparado por el Artículo 18.3 de la Constitución Española, hasta el punto de que en nuestro Ordenamiento Jurídico, está prescrito todo tipo de injerencia en tal derecho fundamental, que no esté prevista por una Ley y constituya una medida que en una Sociedad democrática sea necesaria para la prevención del delito o la protección de lis derechos y libertades de los demás. Artículo 8.2 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 14 de Noviembre de 1950.

De este reconocimiento no se deduce, que el derecho de la inviolabilidad de las comunicaciones, carezca de límites de modo que pudiera constituirse en bastión inexpugnable, garantizador de la plena impunidad de ciertas modalidades de delito que pudieran desarrollarse a su abrigo.

Y es por ello que la propia norma Constitucional, pone límites a este derecho fundamental de suerte que la garantía de la inviolabilidad pierde su “santidad” cuando una resolución judicial fundada así lo permita.

El Artículo 588, bis, a), somete cualquier injerencia afectante al ámbito de la privacidad de las personas y en concreto al derecho al secreto de las comunicaciones de la persona investigada a la superación de cuatro juicios ponderativos, los principios de especialidad, idoneidad, excepcionalidad, necesidad y proporcionalidad.

Principios que habrán de ser objeto de un concreto análisis por el juez instructor a la hora de valorar la procedencia de autorizar el acto de injerencia objeto de la solicitud como predicado no solo del genérico principio de motivación de resoluciones judiciales que afectan a derechos fundamentales, recogido en el Artículo 588, bis, c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino incluso como una exigencia concreta que abarcará por una parte la necesidad de controlar el cumplimiento de lo exigido en el precepto anterior, el Artículo 588 bis b) dela Ley de Enjuiciamiento Criminal y por necesidades concretas de motivación impuestas en su apartado 3, relacionadas con el presupuesto habilitante, expresión de los principios racionales, en los que se funde la medida y la extensión o alcance de la medida.

El Principio de especialidad añade a la necesidad de configurar el objeto concreto, de la investigación.

Ha de ser objeto de investigación por esta vía de vigilancia discreta, lo que se define como un delito concreto, entendido como todo lo contrario a las investigaciones prospectivas, aquellas que tengan por objeto, prevenir o descubrir delitos o despejar, sospechas sin base objetiva, en virtud del Artículo 588, bis a) 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La conexión entre este juicio ponderativo y el presupuesto habilitante, no puede ser más íntima.

No basta con que se refiera que se está investigando un delito concreto, sino que además el hecho que se atribuye a determinada persona ha de estar basado en indicios objetivables.

Tal exigencia supone, que por una parte hayan de ser accesibles a terceros, aportando fuertes presunciones del hecho investigado y la participación que en el mismo ha de tener la persona sospechosa y por otra hayan de proporcionar, una base real suficiente, para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer, el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona.

El Principio de Idoneidad de la medida, Artículo 588 bis a) 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte de la necesidad de justificación de que por esta vía de investigación tecnológica podrá obtenerse, una información relevante para cualquiera de las finalidades investigadoras que el legislador describe en su apartado siguiente ( descubrimiento o comprobación del hecho investigado, determinación de su autor o autores, averiguación de su paradero o localización de los efectos del delito.

La vía de la injerencia de comunicaciones y más en concreto de determinados dispositivos de comunicaciones debe ser un medio adecuado para acceder a dicha información.

La norma relaciona la voz idoneidad, con la definición de los ámbitos objetivo, subjetivo y de duración de la medida en función a su utilidad.

Aportar, indicios sólidos que permitan asegurar, que por intervenir determinado teléfono se obtendrá información crucial para cualquiera de esas finalidades, será en no pocas ocasiones un un imposible jurídico.

La constatación de que esta vía será efectiva, solamente podrá aseverarse como consecuencia del examen del trafico y contenido de datos o informaciones que se obtienen, en el curso de la investigación, para lo cual se prevé como causa de cese de la medida, cuando resulte evidente que a través de la misma no se están obteniendo los resultados pretendidos. Artículo 588 bis j.

Hay que partir de auténticas presunciones o juicios de experiencia de los que permita deducirse que las persona investigada u otros afectados por la medida, hacen uso del dispositivo en cuestión para recibir o transmitir información de relevancia para la causa.

La superación de este juicio ponderativo en ese primer nivel del criterio de utilidad o idoneidad.

Se basa, en estos juicios de experiencia.

En relación al Principio de Proporcionalidad, Artículo 588 bis a) 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, parte este de una ponderación entre el interés de la persona afectada por la medida por verse preservado en el respeto de sus derechos fundamentales y el interés público y de terceros; en un juicio de valor que habrá de atender conjuntamente a los distintos criterios que se desarrollan en la norma analizada.

La doctrina del Tribunal Supremo exige que se valore en cada caso concreto, cuál es la afectación real que podrá producir el acto de injerencia respecto de los ámbitos de la privacidad que pudieran comprometerse con el acto de injerencia, en contraposición con aquello que pretende obtenerse con el acto de inmision.

Desde el punto de vista del delito objeto de investigación, el Artículo 588 ter a) permite la injerencia a través de la intervención de las comunicaciones telefónicas o telepáticas respecto de determinados delitos que son definidos en una fórmula mixta de definición de un concepto de delito grave ad hoc – Delitos dolosos castigados con pena con límite máximo de al menos tres años de prision-, asi como de categorías concretas de delitos, es decir, delitos de terrorismo, cometidos en el seno de una organización o grupo criminal y delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o cualquier otra tecnología de la comunicación o la información o servicio de comunicación.

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