<<El deber de motivación de las sentencias dictadas en el procedimiento ante el Tribunal del Jurado está fuera de toda duda.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 246/2004, 20 de diciembre , 169/2004, 6 de octubre y 188/1999, 25 de octubre ) recuerda que el art. 125 de la CE defiere al legislador la forma en que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, destacando que, aun asumiendo el diferente nivel de la exigencia de motivación entre sentencias condenatorias y absolutorias y las dificultades que puede suponer para un órgano integrado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones, el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, conectado con la previsión constitucional de que «las sentencias serán siempre motivadas» ( art. 120.3 CE ); de modo que «la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre ).

A la vista, pues, del cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la materia, se pueden extraer algunas ideas rectoras para el análisis de la suficiencia de cualquier veredicto pronunciado por el Jurado. La primera, que el deber de motivación impuesto legalmente al Jurado no puede desconectarse de la condición de sus integrantes como personas no técnicas en derecho, lo que obliga a admitir, siempre que así resulte posible, ciertos deslices conceptuales y una terminología, en ocasiones, no especialmente certera.

En segundo lugar, que el nivel de exigencia ha de modularse de manera diferente en función de que el Jurado suscriba un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, debiendo ser, en este último caso, menos riguroso, pudiendo bastar al respecto la expresión de dudas acerca de la autoría del acusado.

Por otra parte, no es necesario dar respuestas acabadas y absolutamente detalladas, sin que sea exigible al Jurado llevar a cabo un minucioso y exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada por las partes.>>

En el delito de trata de seres humanos se requiere que el autor conozca la situación precedente de la captación de la víctima, y englobe su conducta en alguno de los verbos típicos de la acción.

Y además que el delito no desaparece hasta que no concluya la vulnerabilidad, amenaza o intimidación a la víctima (Sentencia del Tribunal Supremo 191/2015, de 9 de Sobre la subsunción de estos hechos en un delito de trata de seres humanos, en concurso medial con otro de prostitución coactiva, no es necesario extendernos, pues la situación descrita se corresponde con una jurisprudencia ya más que reiterada de esta Sala Casacional al interpretar las conductas definidas en los arts. 177 bis y 188 (hoy 187) del Código Penal, como es exponente la entendía del Tribunal Supremo 191/2015, de 9 de abril, conforme a la cual la acción de alojar a la víctima, con conocimiento de su introducción en España, tras una captación con destino a la explotación sexual, convierte a quien lo lleva a cabo en autor de un delito tipificado en el art. 177 bis del Código Penal.

La problemática que se plantea, es la interpretación del citado art. 177 bis del Código Penal en punto a la concurrencia de más de una víctima, en el caso enjuiciado, dos, sobre si, en ese supuesto, los hechos deben ser subsumidos en más de un delito en concurso real, esto es, si el meritado delito comprende un sujeto pasivo plural, o bien hay tantos delitos cuantas víctimas lo sean del mismo.

Esta cuestión, por su novedad, fue llevada a Pleno no jurisdiccional para la unificación de criterios, que se celebró el día 31 de mayo de 2016, en donde se llegó al siguiente Acuerdo:

«El delito de trata de seres humanos definido en el artículo 177 bis del Código Penal , reformado por la LO 1/2015, de 30 de marzo, obliga a sancionar tantos delitos como víctimas, con arreglo a las normas que regulan el concurso real».

Esta relación concursal no había sido estudiada en profundidad ni doctrinalmente (salvo por algunos destacados autores) ni por la Circular de la FGE 5/2011, ni los instrumentos legales procedentes de la UE, como la Directiva 2011/36/UE, del Parlamente Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011. Sin embargo, tal Directiva parece referenciarlo a un sujeto pasivo individual, bajo la mención casi constante de “víctima” o “una víctima”, así como la LO 1/2015, de 30 de marzo, que reforma el precepto, cuya norma (177 bis) se refiere igualmente al término “víctima”, en singular, salvo en un caso relativo a los subtipos agravados, en donde la leypenal se refiere a “las personas”.

En realidad, las construcciones y estudios doctrinales se habían ocupado mucho más de estudiar los concursos delictivos que surgían como consecuencia de la cláusula alojada en el apartado 9 del art. 177 bis del Código Penal.

Y así, se relaciona esta conducta con el delito de organización criminal, con los comportamientos de inmigración ilegal, con la integridad moral, lesiones, extracción de órganos, predeterminación coactiva a la prostitución, etc.

Entrando a resolver el tema que nos ocupa, el Pleno de la Sala consideró que dado el bien jurídico que se protege en este tipo de comportamientos delictivos, cuyo tipo objetivo es diverso, pues las conductas típicas son de muy variada acuñación, la cuestión debía resolverse hacia la consideración de un sujeto pasivo individual, y no difuso o plural.

Tal bien jurídico protegido lo es la dignidad, que está caracterizada por ser de una cualidad que adorna y protege a la persona individualmente, no por consiguiente un concepto global, y ello entraña lo personalísimo de tal bien jurídico protegido.

Además, cuando el precepto excluye todo tipo de consentimiento de la víctima en estos comportamientos delictivos, que proyectan su protección por encima de cualquier otra consideración, es evidente que la ley penal contempla a la víctima como un sujeto pasivo individual.

La dignidad es un derecho fundamental de la persona, y su reconocimiento se establece a través de la cláusula que se aloja en el art. 10 de nuestra Carta Magna, como concepto básico del ser humano, y como tal se ha venido interpretando hasta ahora como rigurosamente personal.

Así, si los hechos que afectasen a varias víctimas pudieran ser operados en concurso ideal pluriofensivo, del apartado 1, inciso primero, del art. 77 del Código Penal (un solo hecho constituye dos o más delitos), nos encontraríamos con la dificultad que se deriva de nuestro Acuerdo Plenario de 20 de enero de 2015, en cuyo caso los ataques frente a varias personas, ocasionados mediante dolo directo o eventual, se resuelven más propiamente en concurso real, y aquí ocurriría lo mismo.

Todo ello aparte de que si hubiera dos o más víctimas, el delito de trata plural concurriría, en su caso, con uno de los varios concurrentes de prostitución coactiva, como sería en el caso objeto de nuestra atención casacional, debiendo penarse aparte los demás delitos de prostitución coactiva que se relacionasen con las demás víctimas a las que no hubiera sido posible incorporar al citado concurso, llegando a conclusiones igualmente poco satisfactorias desde un estricto plano de proporcionalidad delictiva.

Y si la conducta se resolviera mediante la aplicación del art. 74 (delito continuado), con varias víctimas consecutivas, se tropezaría con la dificultad añadida de que el apartado 3 del citado precepto, pues dispone el Código que quedan exceptuadas las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo, y aquí es evidente que los sujetos pasivos son varios, y que no se protegetampocoen puridad la libertad ni la indemnidad sexual de las víctimas en el delito de trata.

Por lo demás, la consideración exclusivamente personal de la dignidad como bien jurídico protegido por la norma, no toleraría fácilmente sancionar como un solo delito conductas tan reprochables como, por ejemplo, un transporte de un alto número de menores con finalidad de ser dedicadas a la trata de seres humanos.

De manera que nos hemos de pronunciar porque el delito de trata de seres humanos tiene un sujeto pasivo individual, y no plural, y así lo ha declarado esta Sala Casacional, al menos, en una ocasión, como es el caso de la STS 178/2016, de 3 de marzo, que declara lo siguiente:

« El art. 177 bis del C. Penal castiga la trata de seres humanos, sea en España o desde España, empleando violencia, intimidación o engaño…. cuyas conductas típicas son la captación, el traslado, el transporte, el acogimiento, la recepción o el alojamiento con distintas finalidades, en el caso de autos la explotación sexual, siendo irrelevante el consentimiento de la víctima. Dado el bien jurídico protegido, libertad e indemnidad sexual de las víctimas, de naturaleza personal, se cometieron tantos delitos de trata de seres humanos como víctimas reseñadas en el factum».

También en una segunda sentencia, tras casar en la primera el pronunciamiento de la Audiencia «a quo» por otras cuestiones, como es la Sentencia del Tribunal Supremo 861/2015, de 20 diciembre, en donde se condena en dicha segunda sentencia por dos delitos de trata de seres humanos.

Ciertamente, en otros tipos penales, como en el delito de inmigración ilegal, tipificado en el art. 318 bis, se han venido considerando las conductas afectantes a varios sujetos pasivos como un solo delito (y con esta misma técnica lo trata incluso la sentencia recurrida), pero hemos de convenir que el bien jurídico protegido es distinto, y en tal delito se protege con mayor especificidad el control estatal sobre los flujos migratorios (en la mención del precepto el «tráfico ilegal o la inmigración clandestina de personas»).

Pero aun así, tras la modificación operada por la LO 1/2015, de 30 de marzo, con entrada en vigor a partir del 1 de julio de 2015 (art. 318 bis del Código Penal), tal estado de la cuestión deba modificarse, lo que aquí exclusivamente se apunta, toda vez que el tipo actualmente se refiere al que intencionadamente ayude a «una persona» que no sea nacional de un Estado miembro de la Unión Europea a entrar en territorio español o a transitar a través del mismo de un modo que vulnere la legislación sobre entrada o tránsito de extranjeros; o en el apartado 2, ayudar a permanecer en España a «una persona» en los términos allí dispuestos.

La declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada.

Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( Sentencias del Tribunal Constitucional 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (Sentencias del Tribunal Supremo núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio, etc.).

La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia yla experiencia.

Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

La falta de credibilidad subjetiva de la víctima puede derivar de las características físicas o psíquicas del testigo (minusvalías sensoriales o síquicas, ceguera, sordera, trastorno o debilidad mental, edad infantil), que sin anular el testimonio lo debilitan.

O de la concurrencia de móviles espurios, en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo (odio, resentimiento, venganza o enemistad), o de otras razones (ánimo de proteger a un tercero o interés de cualquier índole que limite la aptitud de la declaración para generar certidumbre).

La comprobación de la credibilidad subjetiva, desde la segunda perspectiva enunciada con anterioridad, que consiste en el análisis de posibles motivaciones espurias, exige un examen del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación, para constatar si la declaración inculpatoria se ha podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad u otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

El fundamento de este criterio responde a que cuando se formula una grave acusación, que afecta a ámbitos muy íntimos de la denunciante, y no cabe atisbar racionalmente motivo alguno que pueda justificarla, un simple razonamiento de sentido común puede llevarnos a la conclusión de que la acusación se formula simplemente porque es verdad.

Cuando pueda atisbarse racionalmente otra motivación, de carácter espurio, esta conclusión no puede aplicarse, lo que no significa que el testimonio quede desvirtuado, pero sí que precisará elementos relevantes de corroboración.

En el análisis de esta materia ha de tomarse en consideración que, como ha señalado reiteradamente esta Sala (STS 609/2013, de 10 de julio , y núm. 553/2014, de 30 de junio , entre otras), el deseo de justicia derivado del sufrimiento generado por el propio hecho delictivo no puede calificarse en ningún caso de motivación espuria que pueda viciar la credibilidad de la declaración de la víctima.

Respecto del derecho a la tutela judicial efectiva: ” El Tribunal Constitucional ha configurado el derecho de acción penal esencialmente como un «ius ut procedatur» es decir, no como parte de ningún otro derecho fundamental sustantivo, sino, estrictamente, como manifestación específica del derecho a la jurisdicción ( Sentencia del Tribunal Constitucional 31/96, fundamentos jurídicos 10 y 11; y 199/96 , fundamento jurídico 5, que contienen abundantes referencias a la doctrina anterior), que ha de enjuiciarse en sede de amparo constitucional desde la perspectiva del art. 24.1 CE y al que, desde luego, son aplicables las garantías del 24.2.

En sede de jurisdicción ordinaria, en sentencias como las de 5-10-95 , 10-5-96 y 6-3-97 – señala que el derecho a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 de la Constitución y, según su principal interprete, tiene un contenido complejo que incluye, entre otros, la libertad de acceso a Jueces y Tribunales, el derecho a obtener un fallo de éstos y a que el fallo se cumpla – sentencias del Tribunal Constitucional 32/1982 , 26/1983, de 13 de abril y 89/1985, de 19 de julio.

La tutela judicial efectiva proporciona a cada persona que se ve implicada en un proceso judicial, el derecho a obtener de los jueces y tribunales una respuesta ajustada en los hechos y fundada en el derecho. personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/88 y 99/89 ). STS de 12 de febrero de 1997 y 22 de enero de 1998 .

Lo que no puede ofrecer duda es que, ostentando el Ministerio Fiscal la condición de parte en el proceso, ante cualquier resolución del Juez o Tribunal que trata de anular o desconocer la validez y eficacia de un medio probatorio -paso a una situación de auténtica indefensión- se ha de ofrecer viable la posibilidad de ejercicio por parte del Fiscal de cuantos recursos vengan reconocidos legalmente en aras de reparar y obtener la reposición de un instrumento probatorio substraído a la valoración decisiva y última que al Tribunal se encomienda.

Á ello atiende la vía habilitada por el art. 5.4 de la L.O.P.J . poniendo el recurso de casación al servicio de la defensa de preceptos constitucionales, siendo suficiente para fundamentarlo la alegación de la infracción de aquellos” .

Con el mismo criterio que el artículo 24 de nuestra Constitución , el Art. 6.3 c) del Convenio Europeo de Derechos Humanos , de 4 de noviembre de 1950, dispone que todo acusado tiene, como mínimo, el derecho a defenderse por siì mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para pagarlo, poder ser asistido gratuitamente por un Abogado de oficio, cuando los intereses de la justicia lo exijan.

Y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 diciembre de 1966, ratificado por Instrumento de 27 abril 1977 , dispone en su Art. 14.3 b ) que toda persona acusada de un delito tendráì derecho, en plena igualdad, a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa, a comunicarse con un defensor de su elección y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo.

Se refleja así la conexión que existe entre asistencia letrada y la institución misma del proceso, tanto si la intervención del abogado es el puro reflejo del ejercicio del derecho a su designación por el imputado, como cuando su actuación se configura como un requisito procesal por cuyo cumplimiento debe velar el propio órgano judicial, procediendo directamente al nombramiento de Abogado de oficio si el encausado mantiene una actitud pasiva ante la exigencia de su nombramiento; razón por la cual, nuestra doctrina constitucional ha destacado la imposibilidad de transformar el derecho fundamental, en un mero requisito formal ( STC 42/1982 de 5 julio ).

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se muestra con ocasión de su Sentencia dictada en el caso Ártico contra Italia, de 13 de mayo de 1980 (STEDH 1980/4), recordaba que el objetivo primordial del Convenio consiste en proteger derechos, no teóricos ni ilusorios, sino concretos y efectivos.

Y destacaba que la pretensión tenía especial importancia respecto de los derechos de defensa, a la vista del papel prominente que el derecho a un proceso debido tiene en una sociedad democrática ( Sentencia Airey de 9 de octubre de 1979 (TEDH 1979, 3) serie A, núm. 32, pgs. 12-13, aps. 24 y 32 supra).

Recordaba la sentencia que el artículo 6.3.c del Convenio, habla de ” asistencia ” y no de ” designación “, poniendo de manifiesto que la mera designación de un letrado no garantiza por sí misma la efectividad de su auxilio, dado que el abogado de oficio, no sólo puede perecer o tener un impedimento permanente para el cumplimiento de sus funciones, sino que puede simplemente eludir la atención de sus deberes.

Admitir que la asistencia técnica pudiera quedar cumplida por la mera designación de un letrado, entrañaría amenazar con convertir la asistencia letrada gratuita, en una palabra vacía en más de una ocasión; concretándose en la Sentencia Kamasinski contra Austria de 19 diciembre 1989 (TEDH 1989/24 , aps. 99 a 103), que la garantía del derecho es plenamente exigible en el trámite casacional.

En estos recursos donde la revisión interesada es de naturaleza peyorativa, la misma consideración intangible del relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( Sentencia del Tribunal Europeo de derechos Humanos Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución.

La doctrina jurisprudencial del TEDH solo permite la revisión en casación de sentencias absolutorias cuando el Tribunal Supremo actúa dentro de los márgenes de la infracción de ley, revisando cuestiones puramente jurídicas.

Los márgenes de la facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo, se concretan, por tanto, en la corrección de errores de subsunción a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

Esta doctrina, recuerda el propio Tribunal Constitucional en su sentencia 172/2016, de 17 de octubre , tiene su origen en la STC 167/2002 , de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y se completa y reitera en numerosas resoluciones posteriores; doctrina que se concreta en definitiva, en que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y agrava, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia que revisa.

El Pleno del Tribunal en la STC 88/2013, de 11 de abril , FFJJ 7 a 9, efectuó un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, concluyendo que “de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 y 84/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal” (FJ 9), lo que ha sido reiterado en las Sentencias del Tribunal Constitucional 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 5 ; o 205/2013, de 5 de diciembre , FJ 7.

La consecuencia de ello, como destaca la citada STC 88/2013 , FJ 9, es que la audiencia del acusado se configura con un doble propósito: de un lado, atender al carácter de prueba personal del testimonio del acusado, que exige de inmediación para ser valorada, y, de otro, garantizar el derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que va a decidir sobre su culpabilidad.

Esta evolución de la doctrina constitucional reduce la posibilidad de condenar o agravar la condena sin vista a los supuestos en que el debate planteado en segunda instancia versa sobre estrictas cuestiones jurídicas, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse y la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizadapor la presencia de su abogado ( STC 88/2013 , FJ 8).

Pero reitera el Tribunal Constitucional que “también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte , a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

Aunque, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado” (FJ 8 citando la STC 126/2012, de 18 de junio , FJ 4).

Este segundo criterio, reiterado en las SSTC 157/2013, de 23 de septiembre, FJ 7 ; y 205/2013, de 5 de diciembre, FJ 5; traduce la consideración del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de que, con carácter general, la revisión de los elementos subjetivos del delito es una cuestión de hecho y no una cuestión de calificación jurídica y, por ello, precisa la audiencia del acusado ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso IgualColl c. España ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España ; 20 marzo 2012, caso Serrano Contreras c. España ; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España ; 8 de octubre de 2013, caso Román Zurdo c. España ; 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España ; 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c España ; o 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España ).

Lo cual supone en la práctica, que en estos recursos donde la revisión interesada es de naturaleza peyorativa, la misma consideración intangible del relato de hechos probados debe ser predicada de las afirmaciones fácticas, o mejor, elementos de naturaleza factual ( STEDH Almenara Álvarez c España, de 25 de octubre de 2011 , § 41) contenidos en la fundamentación de la resolución.

Agravante de discrimination por razón de género. Esta circunstancia en la modalidad que la vincula a causas de género, fue introducida en el Código Penal por la Ley orgánica 1/2015, en vigor a partir del día 1 de julio de 2015. Conforme al precepto invocado, artículo 22.4 del Código Penal , se apreciará la agravante de discriminación, entre otros motivos, cuando se cometa el delito por razones de género.

Al respecto de esta agravación, debe incidirse en que su introducción en el vigente Código Penal, como así se explica en el preámbulo de la Ley orgánica 1/2015, es consecuencia de las previsiones del Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011 y ratificado por España, mediante Instrumento de 18 de marzo de 2014, BOE 6 de junio 2014.

Con respecto a la aplicación de esta circunstancia agravante por discriminación, así como sobre su posible compatibilidad con la también agravante de parentesco, resulta significativo referirse al apartado de definiciones del propio Convenio de Estambul, que en su artículo 3 introduce la siguientes diferenciaciones “a) Por “violencia contra la mujer” se deberá entender una violación de los derechos humanos y una forma de discriminación contra las mujeres, y se designará todos los actos de violencia basados en el género que implican o pueden implicar para las mujeres daños o sufrimientos de naturaleza física, sexual, psicológica o económica, incluidas las amenazas de realizar dichos actos, la coacción o la privación arbitraria de libertad, en la vida pública o privada, b) Por “violencia doméstica” se entenderán todos los actos de violencia física, sexual, psicológica o económica que se producen en la familia o en el hogar o entre cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, independientemente de que el autor del delito comparta o haya compartido el mismo domicilio que la víctima. c) Por “género” se entenderán los papeles, comportamientos, actividades y atribuciones socialmente construidos que una sociedad concreta considera propios de mujeres o de hombres, d) Por “violencia contra la mujer por razones de género” se entenderá toda violencia contra una mujer porque a una mujer o que afecte a las mujeres de manera desproporcionada”.

Siguiendo este cuadro de definiciones, puede observarse que la citada agravación, por razón de circunstancias de género o incluso de sexo, quedaría vinculada a las definiciones a), c) y d), pudiendo asociarse la b) con la agravante genérica por razón de parentesco.

De hecho, en nuestro sistema penal, estos fundamentos de violencia sobre la mujer y de género, quedan reflejados en la tipificación de algunas conductas penales, introduciendo un tratamiento discriminado según el sujeto pasivo del delito sea una mujer y, en general, agravando alguno de este tipo de comportamientos, generalmente en los delitos de menor gravedad: maltratos, lesiones de menor entidad, amenazas, coacciones, conductas de acoso, violencia habitual..

Estas agravaciones, vinculadas a situaciones de violencia sobre la mujer (aunque también en violencia doméstica…), inciden en comportamientos penales de menor gravedad, pero han dejado fuera de esta repercusión típica conductas más graves, como sucede en las lesiones más graves, en el homicidio o el asesinato.

No existiendo un tratamiento específico para estos delitos más graves, en circunstancias en que pueda apreciarse una situación de violencia contra la mujer por razón de género, debe defenderse la compatibilidad entre la referida circunstancia agravante de parentesco, fundada en vínculos familiares y de afectividad, presentes o pasados en el caso de cónyuges o parejas de hecho, con la agravación basada en el hecho de haberse cometido el delito con una determinada motivación, relacionada con la condición de la víctima como mujer por razones de su género.

Todo ello teniendo en cuenta que a diferencia de lo que sucede en otros tipos penales específicos, este singular tratamiento para esta modalidad delictiva no figura reflejado ni enel tipo penal del asesinato, ni tampoco en la agravante de parentesco.

Que ocurre después de practicadas todas las diligencias de averiguación del patrimonio que constan en autos si se constata que el ejecutado carece en el momento actual de bienes y derechos, por lo que es insolvente?

Sabido es que nuestra LEC, en su artículo 570 y concordantes no prevee, la terminación del procedimiento de ejecución por insolvencia, pero también lo es, que un procedimiento no puede estar permanentemente abierto, sobre todo cuando la LEC, excluye la caducidad del proceso de ejecución (art. 2139 LEC).

Así las cosas y siguiendo el criterio establecido en la Sentencia nº 18 de 10 de febrero de 1997, que establece que el archivo provisional de la ejecución no vulnera el derecho fundamental del art. 24 C.E. sin perjuicio de que la ejecución se pueda reabrir periódicamente a instancia del ejecutante para averiguar bienes, se estima procedente en numerosas ejecuciones, el archivo provisional por insolvencia del ejecutado, sin perjuicio de que a instancias del ejecutante se inste la reapertura del procedimiento.